Aşırı Düşük Teklif Açıklamalarında, Suç Unsuru Olan ve Ceza Gerektiren İşlemler İle Önerilerimiz

 AŞIRI DÜŞÜK TEKLİF AÇIKLASI

 

AŞIRI DÜŞÜK TEKLİF AÇIKLAMALARINDA, SUÇ UNSURU OLAN VE CEZA GEREKTİREN İŞLEMLER İLE ÖNERİLERİMİZ

 

1-BİLGİ NOTUNUN AMACI

 

Bilindiği üzere, yaklaşık maliyet ve teklifler üzerinden sınır değer hesaplanmakta, bu değerin altında teklif verenler için “Aşırı Düşük Teklif Açıklaması” istenilmektedir.

 

İstekliler ise verdiği tekliflerin piyasa koşullarına uygun olduğunu Kamu İhale Genel Tebliği’nde belirlenen belgelerle açıklamak zorundadırlar. Ancak bazı istekliler tarafından yapılan açıklamalarda; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak Fiil ve Davranışları” kapsamında ve Türk Ceza Kanunu’nun suç saydığı fiillerin işlendiği görülmektedir.

 

 

 

Örneğin yapılan açıklamalarda, gerçeğe aykırı belgeler düzenlendiği, Meslek Mensupları tarafından 0.01 TL’nin altında maliyetlerle Proforma Fatura tasdik edilip, Maliyet/Satış Tutarı Tespit Tutanağı vb. belgeler düzenlendiği, böylece hiç hak etmeyen istekliler üzerinde ihalenin bırakıldığı görülmektedir. Yapılan ihale işlemlerinin, 4734 sayılı Kanun’un özüne ve de “Rekabet” ilkesine aykırı olduğunda, kuşku yoktur.

 

 

 

Kanunlara açıkça aykırı işlemlerin tespiti halinde ise İdarelerce;

 

Teklif değerlendirme dışı bırakılmakta,

İhalelerden yasaklama işlemi başlatılmakta,

İhaleyi yapan İdarenin üst İdaresi, Meslek Odaları ve Cumhuriyet Başsavcılıkları nezdinde suç duyurusunda bulunulmaktadır.

 

 

Aşağıda aşırı düşük teklif açıklaması yapan isteklilerin, sakınması gereken fiil ve davranışlar örneklerle anlatılacak ve gerek İdareler gerekse Kamu İhale Kurumu için önerilerimiz sunulacaktır.

 

 

 

2-İHALEYE KATILANLAR İÇİN YASAK FİİL VE DAVRANIŞLAR İLE CEZAİ İŞLEM GEREKTİREN SUÇLAR

 

 

 

 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun YASAK FİİL VE DAVRANIŞLAR başlıklı 17’nci maddesi;

 

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

 

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs  etmek.

 

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

 

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

 

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek.

 

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

 

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”

 

 

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun İSTEKLİLERİN CEZA SORUMLULUĞU başlıklı 59’uncu maddesi;

 

“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar...”

 

 

 

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ÖZEL EVRAKTA SAHTECİLİK SUÇU başlıklı 207'nci maddesi;

 

"Bir özel belgeyi sahte olarak düzenleyen veya gerçek bir özel belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren ve kullanan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Bir sahte özel belgeyi bu özelliğini bilerek kullanan kişi de yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır."

 

 

 

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇU başlıklı 235'nci maddesinde ise; 

 

"(1)  Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 

(2) Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:

 

 a) Hileli davranışlarla;

 

1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

 

2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak, …"  hükümleri bulunmaktadır.

 

 

 

İhaledeki her işlemde, yukarıdaki Kanun hükümleri gözetilmelidir.

 

 

 

 

 

3-AŞIRI DÜŞÜK AÇIKLAMALARINDA İŞLENEN SUÇLARLA İLGİLİ ÖRNEK OLAYLAR VE YAPILAN İŞLEMLER

 

 

 

Birinci örnek olay aşağıdaki gibi gerçekleşmiş ve de sonuçlanmıştır; 

 

İstekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenmiştir. Yapılan açıklamada ise; maliyet/satış tutarı tespit tutanağında “diz üstü yağmurluk” için 200 adet satış yapıldığı gösterildiği halde, faturalarda 100 adetlik satış kaydı bulunduğu, tutanakta “iş pantolonu kışlık” için 100 adet satış yapıldığı gösterildiği halde, faturalarda 250 adetlik satış kaydı bulunduğu, tutanakta “iş pantolonu yazlık” için 250 adet satış yapıldığı gösterildiği halde, faturalarda 100 adetlik satış kaydı bulunduğu, tutanakta “iş elbisesi kışlık” için 100 adet satış yapıldığı gösterildiği halde, faturalarda 200 adetlik satış kaydı bulunduğu, tutanakta “kulak tıkacı” için “100 adet” satış yapıldığı gösterildiği halde, faturalarda “100 çift”lik satış kaydı bulunduğu tespit edilmiş, bu itibarla faturaların maliyet/satış tutarı tespit tutanağı ile uyumsuzluk oluşturduğu görülmüştür.

 

Bununla birlikte, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında kulak tıkacı için 0,001 TL, diğer malzemelerin tamamı için ise 0,01 TL ağırlıklı ortalama birim satış tutarı gösterilmiş olması ve faturaların da bu tutarlara uygun şekilde düzenlenmiş olması, söz konusu faturaların, bu itibarla da tutanağın piyasa gerçekleriyle uyumlu olarak değil, ihalelere yönelik olarak hazırlandığı kanaatini oluşturmaktadır. Bu hususlar çerçevesinde, teklif edilen mallara ilişkin olarak, piyasa gerçekleriyle uyumlu olmayan ağırlıklı ortalama birim satış tutarları belirlenmesinin ve bu tutarlara uygun satış faturaları düzenlenmesinin, ayrıca miktarlar itibarıyla bu faturalarla uyumlu olmayan maliyet/satış tutarı tespit tutanağı tanzim edilmesinin, söz konusu faturaları ve maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarını düzenleyen/onaylayan mükellef ile meslek mensubunun gerçeğe aykırı belge düzenlediği sonucunu doğurduğu, söz konusu belgelerin, ihale makamına sunulduğu ve ihale sonucunu da belirler nitelikte olduğu dikkate alındığında, ihale komisyonunu ve ihale kararını etkileyici belge olarak kabul edilmesi gerektiği, aksi takdirde ihalelerde rekabetin sağlanamayacağı ve Kanun’un temel ilkelerine aykırılık oluşacağının açık olduğu anlaşılmıştır. Yukarıda yer verilen gerekçelerle, aktarılan durumun TCK’na göre suç teşkil edip etmediğinin tespiti maksadıyla konunun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilmesi, ayrıca başvuru sahibi D… Ltd. Şti.nin ihale sürecinde kullandığı ve ihale makamına sunmuş olduğu yukarıda belirtilen belgelerin, Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci ve “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddeleri göz önünde bulundurularak idarece değerlendirilmesi, aynı zamanda SMMM Hazım T… hakkında TÜRMOB’a bildirimde bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır. (Bkz. KİK’nun 27.08.2014 tarihli 2014/UH.III-2958 sayılı kararı)

 

 

 

İkinci örnek olay aşağıdaki gibi gerçekleşmiş ve de sonuçlanmıştır;    

 

İstekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenmiştir. Yapılan açıklamada ise; temizlik malzemelerine ilişkin olarak, F… Ltd. Şti. tarafından düzenlenen ve SMMM Hamit D. tarafından onaylanan proforma faturada,  birim fiyatı 0,50 TL olarak belirlenen cam silme bıçağı malzemesinin, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında tespit edilen ağırlıklı ortalama birim maliyetinin 3,70 TL olduğu, bu yönüyle, birim satış tutarının ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olduğu, birim satış tutarının ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan eden SMMM Hamit D.’in gerçeğe aykırı belge düzenlemiş olduğu, açıklanan nedenlerle isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve gerçeğe aykırı belge düzenlemiş olan SMMM Hamit D.’in durumunun TÜRMOB'a ve Cumhuriyet Savcılığına bildirilmesi gerektiği neticesine ulaşılmıştır… (Bkz. KİK’nun 15.08.2011 tarihli 2011/UH.I-2805 sayılı kararı)

 

 

 

Her iki örnek olayda da ihale işlemlerinde kuşkulu işlemlerin, duyarlı İdarelerce soruşturulduğu görülmektedir. Keza daha ihale aşamasında yanıltıcı işlem yapan isteklilerin, sözleşme esnasında telafisi mümkün olmayan hileler yapması önlenmiştir.

 

 

 

 

 

4- “HAYATIN OLAĞAN AKIŞINA AYKIRI” AÇIKLAMALAR VE İDARELERİN YAPMASI GEREKEN İŞLEMLER

 

 

 

Yukarıda yer alan yasak fiil ve davranışların tespiti halinde, İdarelerce; adli, idari ve oluşan kamu zararına göre maddi soruşturmalar başlatılmalı ve bu kapsamda suç duyurusunda bulunulmalıdır.

 

 

 

Keza Türk Ceza Kanunu’nun Kamu GÖREVLİSİNİN SUÇU BİLDİRMEMESİ başlıklı 279'ncu maddesi; 

 

“(1) Kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunmayı ihmal eden veya bu hususta gecikme gösteren kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 

(2) Suçun, adlî kolluk görevini yapan kişi tarafından işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır…"

 

 

 

4734 sayılı Kanun’un İHALELERE KATILMAKTAN YASAKLAMA başlıklı 58’nci maddesi; “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir. “ hükmündedir.

 

 

 

Yani ihale yapan İdarelerin ihalede sunulan belgelerdeki tereddütlü hususları araştırarak, Kanunlarda yer alan işlemleri yapması şarttır. Bu hususta idarelerin ve idare çalışanlarının takdir hakkı bulunmamaktadır.

 

 

 

Ancak İhale mevzuatında isteklilerce teklif edilen bedelin hayatın olağan akışı ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının belirlenmesi halinde, teklifin reddedilmesi de gerekmemektedir.  Örneğin 0,01 TL ile açıklama yapılan bir maliyet için sunulan proforma faturalara dayanak teşkil eden tutanakların ve tutanağa dayanak teşkil eden belgelerin incelenmesi, kuşkulu hususların varlığı halinde, proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesince teyidi istenip, gerekli olması halinde Cumhuriyet Savcılığına bildirimde bulunulması gerektiği düşüncesindeyiz.  Keza İhale Yönetmeliklerinin İHALE KOMİSYONUNUN KURULMASI VE ÇALIŞMA ESASLARI başlıklı maddeleri “İhale komisyonu, teklif veya başvuru kapsamında yer alan belgelerin doğruluğunu teyit için gerekli gördüğü belge ve bilgileri isteyebilir. Komisyon tarafından bu doğrultuda yapılan talepler, ilgililerce ivedilikle yerine getirilir. “ hükmündedir.

 

 

 

Ancak hemen belirtmek gerekir ki bazı İdarenin; sırf isteklilerle husumete girmemek adına, proforma faturalar ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesince teyidi istenmediği de bilinmektedir. Bu durumda ise hile yapan kötü niyetliler üzerinde ihalenin bırakılmasına, dürüst isteklilerin ise değerlendirmeye alınmamasına neden olmaktadır.

 

 

 

5- HİLELİ AÇIKLAMALAR HUSUSUNDA, KAMU İHALE KURUMU’NUN İKİNCİL MEVZUATTA YAPMASI GEREKEN DEĞİŞİKLİKLER

 

 

 

Aşırı düşük açıklamalarıyla ilgili bir çok husus Kamu İhale Genel Tebliğinde yer almaktadır. Aşırı düşük teklif açıklamalarındaki gerçeğe aykırı belgelerle ilgili Tebliğde açık hükümler bulunmaktaydı. Bunlar;

 

 

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin (Mülga) 45.1.15.  maddesi; “İtirazen şikayet başvurularına ilişkin olarak Kurum tarafından yapılan incelemede gerekli görülmesi durumunda, proforma fatura ve fiyat tekliflerine ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları, bunları muhafaza eden meslek mensubundan istenebilir. Gerek meslek mensubundan istenen tutanaklar gerekse ihaleyi yapan idare tarafından Kuruma gönderilen belgeler arasında yer alan proforma fatura ve fiyat teklif tutarları ile maliyet/satış tutarı tespit ve stok tespit tutanağında belirtilen maliyet ve satış tutarlarının arasında uyumsuzluk olduğunun veya bu belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumuna ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda; proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanakları ve stok tespit tutanağı mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilir ve gerekli olması halinde Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılır. “ hükmünde idi! Ancak bu madde 07.06.2014 tarihli 29023 sayılı Resmi Gazete ilamı ile yürürlükten kaldırılmıştır!!!

 

 

 

Yine Kamu İhale Genel Tebliğinin (Mülga) 79.4.2.15.   maddesi; “…Meslek mensubu, proforma fatura veya fiyat teklifi üzerindeki beyanı ile O-5, O-6, O-7 nolu tutanaklardaki beyanların doğruluğundan sorumludur. Gerekli görülmesi durumunda ihaleyi yapan idare, proforma fatura ve fiyat tekliflerine ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarını, incelemek üzere muhafaza eden meslek mensubundan isteyebilir. İhale komisyonunun, gerek meslek mensubundan istenen tutanaklar gerekse istekliler tarafından açıklama kapsamında ihale komisyonuna sunulan tutanaklar üzerinde yaptığı inceleme sonucunda sunulan proforma fatura / fiyat teklifi ile bu belgeler arasında uyumsuzluk olduğunu tespit etmesi durumunda teklif reddedilerek uyumsuzluğun niteliğine göre söz konusu belgeler mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilir ve gerekli olması halinde Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılır. İhale komisyonunca yapılan inceleme sonucunda, yukarıda belirtildiği şekilde bir uyumsuzluk olduğu tespit edilmemekle birlikte, belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda isteklinin teklifi reddedilmeyecek ancak proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanakları mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilecektir.“ yönündeydi!

 

 

 

Yine Kamu İhale Genel Tebliğinin (Mülga) 79.4.2.18.   maddesi; “İtirazen şikayet başvurularına ilişkin olarak Kurum tarafından yapılan incelemede gerekli görülmesi durumunda, proforma fatura ve fiyat tekliflerine ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları, bunları muhafaza eden meslek mensubundan istenebilir. Gerek meslek mensubundan istenen tutanaklar gerekse ihaleyi yapan idare tarafından Kuruma gönderilen belgeler arasında yer alan proforma fatura ve fiyat teklif tutarları ile maliyet/satış tutarı tespit tutanağında belirtilen maliyet ve satış tutarlarının arasında uyumsuzluk olduğunun veya bu belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda; proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanakları mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilir ve gerekli olması halinde Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılır. “ yönündeydi. Bu iki madde de yürürlükten kaldırılmıştır!

 

Tebliğdeki değişikliklerin gerekçeleri ne olursa olsun, yukarıda sayılan Kanun hükümleri ortada olduğu sürece; yanıltıcı olduğundan kuşkulanılan belgelerin, İdarelerce tetkiki ve gerekirse suç duyurusuna konu edilmeleri gerekir. Keza ihalenin her aşamasının gerek İdarelerce gerekse Kurum tarafından denetlenmesi 4734 sayılı Kanun’un 53’ncü maddesinin gereğidir. Bu yüzden Tebliğe yukarıdaki hükümlerin yeniden konulmasının Kurum tarafından sağlanmasının uygun olacağı düşüncesindeyiz.

 

 

 

6-ÖNERİLER

 

 

 

Yukarıdaki hükümler ve de örnek olaylardan da anlaşılacağı üzere;

 

Aşırı düşük teklif açıklamalarında İdarelerce gözetilmesi gereken husus, belgelerdeki kuşkulu durumlardır. Örneğin 0.01 TL veya daha düşük bedel ile açıklama yapan İsteklinin Proforma Faturalarına esas belgeler, Meslek Mensubu nezdinde talep edilerek incelenmelidir. İdareye sunulan belgelerdeki çelişkili hususlara ise mutlaka idari ve adli işlem yapılmalıdır.

Sırf ihale üzerine kalması için aşırı düşük açıklamalarında yanıltıcı/aldatıcı belge sunulması, İsteklilerin yasaklanmasına ve haklarında adli kovuşturma açılmasını gerektirebileceği kanaatindeyiz.

Yanıltıcı/aldatıcı nitelikte belge düzenleyen Meslek Mensubu kişiler için de Meslek Odaları ve Cumhuriyet Başsavcılıkları nezdinde soruşturma açılması da gerekmektedir.  

Kamu İhale Genel Tebliğinden kaldırılan 45.1.15. maddesi ile 79.4.2.15. ve 79.4.2.18. maddelerinin yerini alacak düzenlemelerin ise biran önce yapılması gerektiği düşüncesindeyiz.

(AYRINTILI BİLGİ İÇİN KILIÇ HUKUK OFİSİNİ ARAYINIZ.)